我算勞基法的「勞工」嗎？公務員、公立學校教師、主治醫師、家庭看護，哪些人不適用勞基法

小芳在台中一戶人家擔任家庭看護三年，月薪3萬8千元，每天照顧臥床的老先生十多個小時，沒有加班費，也沒排過特休。老先生過世後，家屬只說「下週不用來了」，沒有預告工資，也沒有資遣費。小芳到勞工局詢問，承辦人員告訴她：家事服務業不適用勞基法。她心裡納悶：我明明領薪水、聽雇主指揮做事，怎麼會不算勞工？

答案是：勞基法的適用要過兩道關卡。第一關看你是不是勞基法定義的「勞工」，也就是有沒有從屬性；第二關看你的行業或職務有沒有被中央主管機關公告排除。小芳過了第一關，卻卡在第二關。

一、第一關：你是有從屬性的勞工，還是承攬？

勞動基準法第2條第1款規定：

「勞工：指受雇主僱用從事工作獲致工資者。」

同條第6款規定：

「勞動契約：指約定勞雇關係而具有從屬性之契約。」

用白話來說，勞基法保護的是「在別人指揮下工作、領取報酬」的人。法院從四個面向看從屬性：人格上從屬性（服從指揮、接受懲戒）、勞務專屬性（要親自做）、經濟上從屬性（為雇主的事業而非自己的事業工作）、組織上從屬性（被納入雇主的組織，與同事分工）。最高法院113年度台上字第2152號判決處理外送員與平台的關係，指出從屬性的檢核標準是雇主對勞務的拘束程度高低，只要顯現相當程度的勞雇關係特徵，縱使沒有全部具備，仍是勞動契約，不因契約名稱寫「承攬」或「委任」而改變。

對勞工來說，公司說你是「承攬」「合作夥伴」，不代表你就不是勞工，要看實際上有沒有被管理、被考核、被排班。對雇主來說，契約標題改成承攬並不能免除勞基法義務。

二、第二關：勞基法第3條的適用範圍與「不適用勞基法」的公告

勞動基準法第3條第3項規定：

用白話來說，原則是一切勞雇關係都適用，例外只有「經中央主管機關指定公告」的行業或工作者，而且同條第4項限制例外人數不得超過特定範圍勞工總數的五分之一。所以不適用勞基法不是雇主說了算，必須有勞動部的公告為依據。改制前的行政院勞工委員會在民國87年（1998年）12月31日公告一批不適用的行業與工作者，之後陸續有人被「收回」適用。最常見的四類如下。

（一）公務機構：依公務人員法制進用者走公務員法令。勞動基準法第84條規定，公務員兼具勞工身分者，任免、薪資、獎懲、退休、撫卹及保險等事項適用公務員法令。公部門「非依公務人員法制進用之臨時人員」則自民國97年（2008年）1月1日起適用勞基法，但依聘用人員聘用條例、約僱人員僱用辦法、教育人員法令進用的編制外人員不在此列。

（二）公立學校：教師、職員、助教等工作者不適用，技工、工友、駕駛人除外。最高法院112年度台上字第2211號判決的當事人是公立大學一年一聘的助教，主張應補充適用勞基法第9條視為不定期契約。最高法院認為助教是依教育人員任用條例進用，經公告不適用勞基法，沒有補充適用的餘地。臺灣高等法院臺中分院109年度勞上易字第7號判決的國立大學專案教師也是同樣結論，聘期屆滿未獲再聘，契約就終止。私立學校的教師與職員原則上也不適用，但私立學校編制外工作者（不包括僅從事教學的教師）自民國103年（2014年）8月1日起適用。

（三）醫師：主治醫師不適用，住院醫師自108年9月1日起適用。勞動部民國108年（2019年）3月12日勞動條1字第1080130207號公告，醫療保健服務業僱用的住院醫師（不包括公立醫療院所依公務人員法制進用者）自108年9月1日起適用勞基法，主治醫師仍在排除之列。臺灣高等法院臺中分院111年度重勞上字第5號判決的當事人是彰化某醫院任職三十餘年的急診主治醫師，法院先認定他要打卡出勤、受請假與考核規範，是僱傭而非委任；但主治醫師既是公告不適用的工作者，雙方關係回歸民法僱傭與合約，醫院依定期契約約定一個月前預告不續約即屬合法。

（四）家事服務業：受僱於家庭的幫傭、看護、司機、廚師不適用。勞委會民國87年12月31日（87）台勞動一字第059604號公告，個人服務業中家事服務業的工作者自88年（1999年）1月1日起不適用勞基法。依行業標準分類，家事服務業是「家庭僱用之幫傭、看護、司機、廚師等供自用服務之行業」，不包括公司派員到家庭提供服務，清潔公司派人到府打掃仍歸清潔服務業。臺灣高等法院高雄分院109年度勞上字第23號判決的私人管家受僱於某企業前董事長個人，負責三餐、清潔、洗衣，法院認定屬家事服務業，縱有僱傭關係也沒有勞基法適用，資遣費、加班費、勞退提繳全部被駁回。小芳的處境與此相同。

要提醒的是，勞基法第84條之1的「責任制」只排除工時、例假等特定條文，其他條文照常適用；本文的不適用則是整部勞基法都不適用，兩者不同。

三、不適用勞基法，就什麼保障都沒有嗎？

不是。不適用勞基法的僱傭關係回到民法僱傭章與雙方契約，仍有三件事可以主張。

（一）期限內解僱仍要有重大事由。最高法院109年度台上字第2925號判決是台中某醫院主治醫師被終止合約的案件，二審原本認為合約不適用勞基法，所以沒有解僱最後手段性原則的適用。最高法院廢棄發回，指出定期僱傭契約要在期限屆滿前終止，必須符合民法第489條第1項的「重大事由」，也就是受僱人的具體違規客觀上已難以期待雇主採取解僱以外的手段，而且解僱與違規在程度上相當；二審沒有審酌醫師「任職三十餘年、僅有零星糾紛、還有記過等手段」的主張，構成判決不備理由。

（二）契約就是保障。不定期僱傭雙方原則上得隨時終止，定期僱傭於期限屆滿時消滅；沒有法定的預告期間、資遣費、特休與加班費，一切看契約有沒有寫。

（三）勞保與勞退不是完全沒有。勞工保險條例第6條的強制投保並不以適用勞基法為前提，受僱於家庭的看護若不符強制投保要件，可以透過職業工會參加勞保；勞工退休金條例第7條第2項第4款也明定「不適用勞動基準法之勞工」得自願提繳退休金。

四、勞資雙方的實務自保建議

給小芳這樣的勞工：

第一，先確認雇主是誰。受僱於家庭個人是家事服務業；受僱於看護公司再被派到家庭，適用勞基法。薪資誰匯、誰面試、誰指揮，都是證據。

第二，簽約時把休假、加班補貼、終止預告期與離職給付寫進契約，不適用勞基法的人，契約是唯一的保障。

第三，透過職業工會加保勞保、自願提繳勞退；定期契約期限未到就被終止時，依民法第489條主張。

給雇主與人資：

第一，行業歸屬以場所單位的主要經濟活動認定。私立醫院除主治醫師以外的護理與行政人員、公立學校的技工工友駕駛，全部適用勞基法。

第二，不適用勞基法不等於可以任意解僱，期限內終止仍要有重大事由，並先考慮解僱以外的手段。

第三，用承攬契約規避的風險很高，法院看實質從屬性不看標題，一旦被認定是勞動契約，加班費、資遣費、勞退提繳會一併補算。適用與否牽動整套人事制度，建議設計前先諮詢執業律師。

常見問題

Q1：主治醫師適用勞基法嗎？

A：目前不適用。勞動部108年3月12日公告只將住院醫師自108年9月1日起納入，主治醫師與醫院的關係依民法僱傭與合約處理，但期限內解僱仍受民法第489條重大事由的審查。

Q2：公立學校的教師、助教、專案教師受勞基法保障嗎？

A：不受。公立各級學校的工作者除技工、工友、駕駛人外，經公告不適用勞基法，最高法院112年度台上字第2211號判決也否定助教補充適用勞基法的主張；教師的保障來自教師法、教育人員任用條例與聘約。

Q3：家庭看護被解僱可以要資遣費嗎？

A：受僱於家庭個人的看護、幫傭自88年1月1日起不適用勞基法，沒有法定資遣費與預告工資，除非契約另有約定。受僱於看護公司再派到家庭的，適用勞基法，可以請求資遣費。

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※ 本文僅就一般法律問題進行說明,不構成個案法律意見。

※ 法令時有更新,個案情形不同,建議於採取行動前諮詢執業律師。