派遣勞工權益：要派公司不能面試挑人、職災要連帶負責，資遣費與特休由誰付？

小芸兩年前應徵台中一家工廠的品管助理，面試她的是工廠課長，錄取後卻被要求跟人力派遣公司簽約，薪水由派遣公司發。上個月她在廠內被堆高機撞傷，派遣公司說「去找工廠」，工廠說「妳不是我們的員工」。接著派遣公司通知她，要派契約到期要資遣她，沒休完的特休也不算。小芸想知道：她的雇主到底是誰？職災誰要賠？資遣費和特休找誰？

答案是：小芸的雇主是派遣公司，資遣費與特休由派遣公司負責；但職災補償，工廠要和派遣公司連帶負責；若有違反安全衛生規定，損害賠償也要連帶負責；而工廠在簽約前就面試挑人，小芸本來有權在90日內以書面要求工廠直接僱用。

一、派遣、承攬、正職差在哪？先看派遣勞工權益的法律架構

勞動基準法第2條第7款到第10款規定：

用白話來說，派遣是三方關係：派遣公司「僱用」勞工，要派公司「使用」勞工，勞動契約只存在於派遣公司與勞工之間，要派公司只有工作上的指揮監督權，這是民國108年（2019年）5月15日修正公布的定義。正職是公司直接僱用，沒有中間人；承攬則是承攬公司自己完成一件工作、自己管人。臺灣高等法院高雄分院113年度重勞上字第4號判決（實務上被引用逾三十次）依勞動部「派遣事業單位及承攬事業單位認定指導原則」認定：承攬公司無法自主決定人力調配、要遵守定作人的工作守則、定作人對個別人員有查核權，契約寫「勞務承攬」也仍是派遣。名稱不是重點，誰在指揮才是。另外第9條第1項規定「派遣事業單位與派遣勞工訂定之勞動契約，應為不定期契約。」派遣公司不能以「要派契約只到年底」為由跟勞工簽定期契約。

二、要派公司不能面試挑人：勞基法第17條之1

勞動基準法第17條之1第1項、第2項規定：

同條第3項接著規定，要派單位應在意思表示到達起10日內協商訂約，逾期未協商或協商不成立，視為自期滿翌日成立勞動契約；第4項、第5項並禁止兩家公司因此解僱、降調、減薪或做不利處分。這一條是108年6月19日增訂、同年6月21日生效，目的是禁止「人員轉掛」：公司自己找人、自己面試，再叫勞工去跟派遣公司簽約，規避雇主責任。

最高法院115年度台上字第411號判決的案件，是輔導員先由要派機關面試、再與派遣公司簽約，她在90日內書面要求直接僱用遭拒，二審認定視為成立勞動契約，但屬定期契約、到期即結束。最高法院廢棄發回，指出視為成立的契約是定期還是不定期，要看工作對要派單位有沒有繼續性需要，不受契約寫「定期」的形式拘束。案件仍在更審，但這段說明已是實務判斷的依據。

界線在哪裡？前述高雄高分院113年度重勞上字第4號判決認定，要派機關人員只是幫派遣公司轉交履歷、代問派遣公司想問的問題，錄取與考績都由派遣公司決定，不算面試或指定特定勞工；提供「需要什麼資格條件」的一般性意見也可以。對要派公司來說，人資不能自己刊登徵才、面試後再叫派遣公司掛名；對派遣勞工來說，90日從第一天上班起算，錯過就只能主張其他權利。

三、職災與欠薪：要派公司跑不掉的兩個連帶責任

（一）職災補償與賠償：

第63條之1

勞動基準法第63條之1第1項、第3項規定：

第1項是「補償」，不問誰有過失，兩家連帶負第59條的醫療費用、原領工資、失能與死亡補償，勞保已給付的部分依第2項可以抵充。第3項是「賠償」，任一方違反安全衛生規定造成職災，兩家連帶賠償工作損失、勞動能力減損與慰撫金。

臺灣高等法院高雄分院113年度勞上易字第39號判決的派遣工，在營造公司工地打石時踩到碎石跌倒撞到頭，隔天死亡。法院判營造公司（要派單位）與派遣事業單位連帶給付40個月平均工資的死亡補償，遺屬三人之一分得325,560元；又因工地地板未保持安全、經職安署裁罰，兩家再依第3項連帶賠償喪葬費513,000元。臺灣臺中地方法院108年度勞訴字第282號判決的派遣工，在5.8公尺高的廠房屋頂施工墜落，要派單位沒設防墜設施、派遣公司沒做安全衛生教育訓練，兩家依第3項連帶賠償1,242,896元。

跟承攬對照：承攬時，事業單位要「以其事業招人承攬」，才依職業安全衛生法第25條第1項與承攬人連帶負補償責任（勞基法第62條另讓承攬人、中間承攬人與最後承攬人連帶）；勞基法第63條第2項則是事業單位「違背職業安全衛生法有關對於承攬人、再承攬人應負責任之規定」時，才與承攬人連帶補償，都有一定前提。派遣則只要要派單位使用派遣勞工發生職災，就連帶負補償責任，不用違反任何規定，這正是要派公司「不是我的員工就不關我的事」的盲點。

（二）欠薪的補充給付：

第22條之1

勞動基準法第22條之1第1項規定：

注意順序：先向勞工局申訴，讓主管機關處罰派遣公司或限期令其給付，屆期不給才能向要派公司請求，要派公司付了可依第2項向派遣公司求償。臺灣高等法院高雄分院109年度勞上易字第79號判決的管理員跳過程序直接告管委會，這部分就被駁回。

四、資遣費與特休由誰負責？

答案是派遣公司，因為它才是雇主，資遣費（小芸適用勞退新制，依勞工退休金條例第12條計算）與勞基法第38條特休的義務人都是雇主。

（一）要派契約結束，不等於可以資遣。

派遣契約依第9條是不定期契約，派遣公司要終止，仍須符合第11條的事由（例如虧損或業務緊縮），依第16條預告，並在終止契約30日內發給資遣費：適用勞退新制的年資，依勞工退休金條例第12條，每滿一年發給半個月平均工資，未滿一年按比例，最高六個月；只有舊制年資才依勞基法第17條每滿一年發給一個月。前述最高法院案件的二審也曾認定，派遣公司持續投標接案，以「業務性質變更」為由終止契約不合法，僱傭關係繼續存在；但這部分已隨最高法院發回一併廢棄，更審結果未定，只能作為參考。

（二）特休照年資算，沒休完折算工資。

第38條規定六個月以上三日、一年以上七日、二年以上十日，以此類推；「因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資」，且雇主主張勞工沒有這項權利時要負舉證責任。小芸滿兩年，十日特休沒休完，派遣公司要折算。至於依第17條之1轉為要派公司正職的，同條第7項規定派遣公司仍要發給資遣費或退休金。

五、實務自保建議

給小芸這樣的派遣勞工：

第一，保留誰面試、誰通知錄取的訊息紀錄；要主張直接僱用，開始工作起90日內以存證信函向要派公司提出。

第二，職災當天要求要派公司通報，保存診斷證明與現場照片，補償向兩家公司連帶請求。

第三，資遣費與特休折算向派遣公司請求，「要派契約到期」不是合法事由，必要時申請勞資爭議調解。

給要派公司與派遣公司：

第一，要派公司只提供資格需求，選人、面試、錄取由派遣公司決定。

第二，要派公司對派遣勞工的安全設備與教育訓練比照正職；補償不問過失，賠償看有無違規。

第三，派遣公司與勞工簽不定期契約，要派契約結束要另行安置或依法資遣；要派契約可約定兩家內部的分擔與求償，但對勞工的連帶責任無法用契約排除，契約設計建議簽約前先諮詢執業律師。

常見問題

Q1：派遣和承攬怎麼分？公司說是承攬就不適用派遣規定嗎？

A：看實質不看名稱。若實際上是要派公司直接指揮個別勞工、有查核權，法院會認定為派遣，第17條之1、第63條之1都適用。

Q2：派遣勞工發生職災誰負責？

A：要派公司與派遣公司連帶負勞基法第59條的補償責任，不問過失；若有違反安全衛生規定，兩家再連帶負損害賠償責任。

Q3：派遣公司說要派契約到期要資遣我，資遣費和特休誰付？

A：派遣公司付。派遣契約依法是不定期契約，要派契約到期不是資遣事由；資遣須符合第11條事由並發給資遣費，未休特休依第38條折算工資。